De acordo com o artigo 231 da Constituição de 1988, terras indígenas devem ser regularizadas pelo poder público quando habitadas de forma permanente, serem importantes para as atividades produtivas do povo indígena, imprescindíveis à preservação dos recursos destinados ao bem-estar e necessárias à reprodução física e cultural.  

O processo de demarcação das terras indígenas passa por sete etapas e está estabelecido no Decreto nº 1.775/96. A primeira fase é o estudo de identificação, quando é elaborado o relatório de identificação e delimitação das terras indígenas. Esse levantamento é feito por um grupo técnico com estudo em campo, centros de documentação, órgãos fundiários municipais, estaduais e federais, e em cartórios de registros de imóveis.

É com base neste estudo, que precisa ser aprovado pelo presidente da Funai, que a área será declarada como ocupação tradicional do grupo indígena. O ato é feito pelo Ministro da Justiça, através de uma Portaria Declaratória, publicada no Diário Oficial da União. – reconhecendo-se, assim, formal e objetivamente, o direito originário indígena sobre uma determinada extensão do território brasileiro.

Os estudos para reconhecimento do Morro dos Cavalos, em Palhoça, como terá indígena, por exemplo, começou em 1988. No entanto com o decreto de 1996, que estipulou a demacarção indígena, passou por novos estudos e em 2008 foi assinada no Ministério da Justiça a Portaria Declaratória 771/2008 da terra demarcada. Mas a homologação por decreto da Presidência da República ainda é aguardada por cerca de 600 Guarani.

Já a Terra Indígena Maciambu, em Palhoça, está está em processo de identificação desde maio de 1999 e também é reivindicada como de ocupação tradicional. No momento, a comunidade ocupa 4,6 hectares. Essa área corresponde a um imóvel objeto de sequestro pelo estado de Santa Catarina (pertencia a um traficante de drogas condenado), o qual foi cedido para Fundação Nacional do Índio, em 1993, dando origem a aldeia Massiambu Pira Rupá.

Fases de demarcação

1) Estudos de identificação: elaboração do relatório
2) Aprovação do relatório pela Funai: publicação em 15 dias
3) Contraditório: até 90 dias após a publicação do relatório pela Funai
4) Encaminhamento do processo administrativo de demarcação pela Funai ao Ministério da Justiça: até 60 dias após o encerramento do prazo previsto no item anterior
5) Decisão do Ministério da Justiça
6. Homologação mediante decreto da Presidência da República
7) Registro: 30 dias após a homologação

*Informações do Ministério Público Federal

Em 2014, o governo catarinense entrou com uma ação para derrubar o processo de demarcação da Terra Indígena Maciambu, que tramitava desde 10 de maio de 1999. O argumento é o chamado “marco temporal”. Por esse critério, os índios só teriam direito à terra reivindicada caso estivessem nela em 5 outubro de 1988, data da promulgação da Constituição. Esse dispositivo foi usado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento da terra indígena Raposa Serra do Sol, em Roraima, finalizado em 2013. Na época, ficou decidido que a decisão valeria apenas àquele caso e não era “vinculante”, ou seja, não tinha aplicação obrigatória em outros julgamentos. 

Na prática, porém, o “marco temporal” passou a ser utilizado como critério para tentar anular outras demarcações. Diversas ações judiciais já contestaram a demarcação da TI, nas quais a decisão foi favorável aos indígenas. Parte envolvendo questões relacionadas ao Parque Estadual da Serra do Tabuleiro, criado na década de 1970. 

Atualmente, as terras despertaram o interesse de empresários do ramo de turismo e da exploração de água. Há um embate devido à riqueza do lugar e à necessidade de preservação do território indígena.